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只有通过宪法解释形成规范性共识才能为获得辩护权的实现提供基础，也才能为刑事诉讼法提供良好而坚固的宪法基础。

在试图避免这种不民主的结果以及防范各种潜在的专断时，不可避免地就会试图增加进一步的禁令，行政命令、立法命令以及大量的权利训诫。〔4〕同样，在19世纪后期至20世纪早期的英国，正是选举权和表达自由促进了政治过程，成为公民获得诸如改善劳动条件等内容的社会和经济权利的途径。

〔3〕这种带有浓厚实证主义色彩的理论所蕴含的逻辑是：法律（宪法）之外没有权利，保障人权始于权利的法定化（宪法化）。但是在我国，有目共睹的困境是，一方面来自政府的民生保障严重不足，另一方面对非政府组织提供的法律支持又十分有限，由于不能得到足够的社会捐款，它们的救济功能难以发挥。有学者主张，宪法规定的言论、集会、结社、游行、示威的自由以及监督政府的权利，必须辅之以知情权、参与权、表达权等明确入宪。综上，本文的规范性结论可以概括为：1. 阻止宪法权利项目的扩张冲动，以防止其必然导致的含混、无效以及由此引发的对公共权力合法性的挑战。姜 峰*摘要：本文对当前一些学者提出的权利宪法化主张进行了反思。

同样，由于立法机关的民主化产生的关注多数派利益的本能，决定了几乎所有具体化的法律都或多或少地旨在限制宪法权利。具体到我国的情况，它直接导致各级人民代表大会本不宽泛的政治审议范围更趋萎缩。Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989).〔37〕对当代中国人权理论的批判性反思，可参见姜峰：《多元世界中的人权观念——自由主义人权理念之重申》，载徐显明编：《人权研究》第2卷，山东人民出版社2003年版。

当生存权、发展权、社会保障权、环境权等一股脑地涌入成文宪法时，权利体系内部的冲突也越来越大。杜承铭、朱孔武：《信访权之宪法定位》，载《辽宁大学学报（社会科学版）》2006年第6期。司法审查虽常常与政治民主针锋相对，二者却也总是相伴而生，前者实为后者的保健措施，此为立宪主义的要义。〔14〕还有的学者说：有些宪法条款虽对一些权利有所规定，但这些条款却无法得到间接实施，更不可能直接实施。

权利宪法化的动机无可置疑，但它误解了宪法的属性，不但于事无补，而且贻害甚多。以美国联邦最高法院对宪法的理解为例，之所以存在司法能动主义与消极主义的对峙和交替，恰恰是因为存在一个有效运转的政治审议过程。

七、八十年代以后，美国社会渐趋稳定，法院的能动角色受到了越来越多的怀疑，强调公民政治参与的新共和主义抬头，以国会为中心的政治过程被重新看重，马克·图什奈特（Mark Tushnet）甚至提出将宪法从法院手中拿走〔27〕。在我国，孙志刚案等一系列恶性事件的发生，使得学者们更加迫不及待地把违宪审查同人权保障联系起来。要不是坦尼法院时代最高法院反复确认奴隶制的合宪性，断绝了通过司法渠道废除奴隶制的可能性，也许南北战争就不会发生。的确，保障人权的努力从抽象层面无可置疑，它是立宪主义的核心价值，但如果我们误解了实现权利的根本方式，对它的执著就可能只是激起了人们的热情，却不能提供满足热情的手段。

二十世纪五、六十年代的沃伦法院时期，社会支持法院推动平等权运动，司法能动主义大行其道。而社会权利从其对财政的依附上看，必然是要受各地经济状况制约的。〔7〕龚向和：《社会权司法救济之宪政分析》，载《现代法学》2005年第5期。大量权利宪法化不仅在国家层面导致人大政治审议空间缩小，在地方人大层面也会导致同样的结果。

在新政时代，最高法院拒绝禁止童工、最低工资保障制度和改善工人劳动条件的立法。……如果法律是由按适当方式选出的国会制定，并通过适当的参与程序加以执行，那么，对宪法约束的需求就可能显得不那么迫切了。

当纲领性与具体化奇异地结合在一起，将立法保障的责任留待未来时，公共机构事实上的怠惰和侵权行为反而成为可以原谅的事情了。在中国所处的特殊情势之下，通过强化以人大为中心的政治审议过程来，既可以有效减少侵权事件的发生，又能制度性地促进政府关注社会权诉求，避免把改善民生仅仅作为防止社会失序的功利主义回应。

3.宪法权利需要普通法律将其具体化才能真正落实。这一观点比权利宪法化论者更多地注意到了消极权利和积极权利之间的密切关系。权利宪法化的现实背景有目共睹：一方面，中国当下公共权力侵权事件大量存在，而且与多年的经济总量膨胀并行的是民生保障相当不足。它提出了解决问题的设想，但也容忍了问题的产生。在权利宪法化论者看来，三代人权保障的利益截然不同，因此可以任加取舍。成文宪法的高级法预设一旦遭到拒绝，宪法规范丧失评价基准地位，权利宪法化就只是满足了学者的自尊，却成为公民手中一张精美的空头支票。

〔34〕公众在立法机关得到支持的权利，在法院却遭到反对。但是，一个也许会令权利宪法化论者们无法接受的事实是，违宪审查本不是用来保障人权的。

环境对其他同等重要的利益(例如经济的持续发展、社会安全、消费者保护或劳工安全卫生)均会产生深远影响。〔26〕[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版。

三、把宪法权利具体化？社会权入宪后再由普通立法具体化，是与权利宪法化诉求伴而行的主张。事实已经做出了回答：我们以前所经历的许多权利侵害，并非因为宪法权利的缺失。

这似乎是一个令人颇感吊诡的结论，难道我们要有意使人大像别国那样非得有多数派专制风险才行吗？不能为恶的权力也不能行善，如果人大不能发挥其作为政治审议机构的功能，它固然不能造成多数派专制的风险，但也同样无法体现公众的意愿。第二个以及相关的错误是对文字的滥用。在试图避免这种不民主的结果以及防范各种潜在的专断时，不可避免地就会试图增加进一步的禁令，行政命令、立法命令以及大量的权利训诫。〔4〕同样，在19世纪后期至20世纪早期的英国，正是选举权和表达自由促进了政治过程，成为公民获得诸如改善劳动条件等内容的社会和经济权利的途径。

〔3〕这种带有浓厚实证主义色彩的理论所蕴含的逻辑是：法律（宪法）之外没有权利，保障人权始于权利的法定化（宪法化）。但是在我国，有目共睹的困境是，一方面来自政府的民生保障严重不足，另一方面对非政府组织提供的法律支持又十分有限，由于不能得到足够的社会捐款，它们的救济功能难以发挥。

有学者主张，宪法规定的言论、集会、结社、游行、示威的自由以及监督政府的权利，必须辅之以知情权、参与权、表达权等明确入宪。综上，本文的规范性结论可以概括为：1. 阻止宪法权利项目的扩张冲动，以防止其必然导致的含混、无效以及由此引发的对公共权力合法性的挑战。

姜 峰*摘要：本文对当前一些学者提出的权利宪法化主张进行了反思。同样，由于立法机关的民主化产生的关注多数派利益的本能，决定了几乎所有具体化的法律都或多或少地旨在限制宪法权利。

具体到我国的情况，它直接导致各级人民代表大会本不宽泛的政治审议范围更趋萎缩。宪法修正案因为没有达到2/3而没有通过，但国会在1938年再次通过反童工立法，直到1941年，最高法院才认可它。因此对于中国来说，即使我们对违宪审查情有独钟，也必须首先将我们稀缺的注意力转向政治过程的改善。不少学者指出，非政府组织的导入有助于我国社会保障体系的完善。

总之，对宪法权利清单的迷恋，同样显示了我国当前在权利保障上由于政治渠道的堵塞而形成的不可救药的路径依赖——依赖立法专家的智慧明确法律权利的含义。但是试想：法院做出相反的判决就是在侵害人权吗？在这些案例中，受到审查的国会立法和政府行为并非因为明目张胆地否定人权而被宣告无效。

另一方面，那些拥有成文宪法典和权利法案的国家，尽管宪法的形式与上述例子不同，保障权利的方式上却完全一样。这些方式会对我们深化体制改革形成压力，但可能仍是最安全和最具诱导性、渐进性的方式。

New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964)。因此，权利宪法化诉求主张将社会权写入宪法，不但无益，反而有害，它会抑制日常政治过程的审议范围，并凸显政府的强制性义务。